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Ponente: Sr. Cid Fontán
Madrid, a treinta de septiembre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso contencioso administrativo n.º 1255/90, en grado de apelación interpuesto por la Administración General del Estado, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, contra la sentencia n.º 334 dictada por la Sección 3.ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso n.º 1395/87, con fecha 3 de noviembre 1989, sobre demolición de obra en carretera, habiendo comparecido como parte apelada D.ª Delfina T. C., representada por el Procurador D. Jorge Deleito García, asistido de Letrado.
Con fecha 22 de octubre de 1985, el vigilante de carreteras formula denuncia contra D.ª Delfina T. C., propietaria de una finca en la carretera Balaguer-Agramunt, por haber construido un muro de dos metros de altura por encima del nivel de la carretera en zona de dominio público sin la correspondiente autorización, por lo que la Diputación Provincial de Lérida formuló pliego de cargos contra la misma al que contestó la denunciada con fecha 22 de noviembre de 1985, dictando resolución el Sr. Gobernador Civil de Lérida de fecha 22 de octubre de 1986 acordando la demolición del muro, contra la cual la interesada interpuso recurso de alzada que fue desestimado por el Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo de fecha 30 de julio de 1987.
Contra la anterior resolución se interpuso por D.ª Delfina T. C., recurso contencioso administrativo que fue tramitado por la Sección 3.ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y en el que recayó sentencia n.º 334 de fecha 3 de noviembre de 1989, cuya parte dispositiva dice: "Fallamos: Que estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de Tribunales D. Arturo Cot Montserrat en representación de D.ª Delfina T. C. contra resolución del Gobierno Civil de Lérida de 22 de octubre de 1986 que ordenó demolición de obras en la carretera provincial de Balaguer a Agramunt, y la de 30 de julio de 1987 de la Subsecretaría del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo que confirmó en alzada la primera y anulamos tales resoluciones por ser contrarias a derecho, sin hacer imposición expresa de costas".
Frente a la anterior sentencia se ha interpuesto por la Administración General del Estado el presente recurso de apelación n.º 1255/90 en el que las partes se han instruido de lo actuado y presentado los correspondientes escritos de alegaciones; habiéndose señalado para la votación y fallo el día 24 de septiembre de 1998, fecha en la que se ha llevado a cabo el acto.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Cid Fontán, Magistrado de la Sala.
Resulta acreditado en el expediente administrativo, que D.ª Delfina T. C., propietaria de una finca, obtuvo de la Diputación Provincial de Lérida autorización el 6 de mayo de 1985 para reparar y consolidar un muro de barro y piedras existente en la finca de su propiedad que sostiene la carretera y está en ruinas, licencia posteriormente ampliada al 5 de julio de 1985 a la colocación de una puerta, valla y rebozar el corral, y al amparo de dichas licencias construyó una pared de 2 metros de altura dentro de la zona de afección de la carretera por encina del nivel de la misma y que a requerimiento de la Diputación Provincial, el Gobernador Civil de Lérida dictó resolución el 22 de octubre de 1986, sin imponer sanción alguna y ejercitando funciones de intervención administrativa sobre la carretera al amparo del art. 39.2 de la Ley 51/1977 de 19 de diciembre de Carreteras, ordena la demolición de la obra, acto confirmado en alzada por resolución del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo de fecha 30 de julio de 1987.
La sentencia apelada, anula ambos actos administrativos partiendo de la base de que, al habérsele concedido licencia o autorización, sin que en las mismas constase las condiciones que han resultado vulneradas, falta el presupuesto indispensable, de realización de obras sin licencia a que se refieren las resoluciones impugnadas de conformidad a lo establecido en los arts. 33.2 y 39.2 de la Ley de Carreteras. Esta Sala comparte la tesis de la sentencia apelada dado que incumbe a la Administración la prueba de que el muro, en principio autorizado, y por tanto construido con licencia, se ejecutó de forma distinta a la concedida, es decir extralimitándose en la concesión, mas para ello sería necesario, como pone de relieve la sentencia apelada, que en la licencia constasen las condiciones en que debería haberse llevado a cabo y con ello se podía comprobar el incumplimiento de tales condiciones, lo que no es posible en la situación actual en la que la construcción realizada se corresponde con lo solicitado, construir un muro de cerramiento con puerta y valla, y con ello se llega a la conclusión de que la obra fue realizada con licencia, dado que el Reglamento de la Ley de Carreteras de 1977, Decreto 8 de febrero de 1977, vigente en el momento de construir el muro, en su art. 86.d), permite la autorización de todo tipo de cerramientos en las zonas de afección de las carreteras, a partir de la línea de edificación y dado que el muro actual se construyó sobre las ruinas del anterior existente hay que presumir que tal muro está construido dentro de la línea de edificación a que se refiere el art. 86.d), mientras que la Administración no demuestre lo contrario.
A mayor abundamiento, esta Sala llega a la conclusión desestimatoria del recurso, teniendo en cuenta que la carretera va a ser abandonada porque se va a producir la desviación de la misma, pues en período probatorio de primera instancia, consta un certificado de que la travesía de Ventosas, cuando estén finalizadas las obras se traspasará al Ayuntamiento el tramo sobrante de la actual carretera, con lo cual habrá desaparecido actualmente la zona de afección de la misma y sería un contrasentido, ordenar ahora la demolición del muro, para que el interesado pudiese reconstruirlo de nuevo, dado que desaparecida la carretera ya no tiene la limitación que le imponía la zona de afección de la misma. Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Administración del Estado y la confirmación de la sentencia apelada.
No concurriendo ninguna de las circunstancias previstas en el art. 131 de la Ley Jurisdiccional para una expresa condena en costas.
En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey,
Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Administración General del Estado, contra la sentencia n.º 334 de la Sección 3.ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 3 de noviembre de 1989, recaída en el recurso n.º 1395/87 y confirmamos en su totalidad dicha sentencia, sin hacer una expresa imposición en costas.
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