TRIBUNAL SUPREMO

SENTENCIA DE 4-12-91.

Ponente: Sr. Barrio Iglesias.

Madrid, 4 de diciembre de 1991.

Visto el recurso de apelación interpuesto por «Hiper G., Sociedad Cooperativa», y siendo parte apelada la Junta de Andalucía; y estando promovido contra la sentencia 19 Enero 1990 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Granada del TSJ Andalucía, en recurso sobre licencia de construcción.

Es Ponente el Magistrado Sr. Barrio Iglesias.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero:

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la antigua AT Granada, se ha seguido el recurso núm. 692/1986, promovido por la Cooperativa Hiper G. y en el que ha sido parte apelada la Junta de Andalucía, sobre licencia de construcción.

Segundo:

El TSJ Andalucía dictó Sentencia 19 Enero 1990, con la siguiente parte dispositiva:

«Fallamos: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Pedro Iglesias Salazar en la representación acreditada de Cooperativa Hiper G. contra la R 24 Abr. 1986 de la Comisión Provincial de Urbanismo (Expte. 553/Urbanismo), que en reposición confirma la de 18 Diciembre 1985, denegando licencias de construcción, cuyos actos administrativos se mantienen subsistentes por aparecer conformes a derecho; si expresa imposición de costas».

Tercero:

La referida sentencia se basa en los siguientes fundamentos de Derecho:

• «Primero: Impugnadas en esta vía jurisdiccional las Resoluciones de la Comisión Provincial de Urbanismo de Granada de fechas 16 Diciembre 1985 y 24 Abril 1986 (Expte. 553/Urbanismo), desestimatoria ésta de la reposición deducida contra la primera, que denegó la concesión de licencia de legalización de obras de un Hipermercado en la carretera de Málaga, punto kilométrico 436,000, la primera precisión que ha de hacerse es que tal denegación no se produce en el marco de una subrogación de competencia, a virtud de denuncia de mora, conforme al art. 9.1.5.º.7 RSCL, como la parte lo pidió iniciando el expediente ante la no contestación del Ayuntamiento a su solicitud de 8 Septiembre 1979, sino por propia competencia, tal como la propia Comisión lo acuerda (Considerando 1.º de la R 18 Dic. 1985), al estar referida la petición inicial a un Hipermercado, emplazado, hoy, en zona 16, agrícola de protección, incluida dicha zona en la categoría más genérica de suelo rústico, de las Normas del Plan Comarcal de Granada de 1973, vigente en la fecha de solicitud, y atribuir la competencia, en virtud de las delegaciones oportunas que la propia resolución impugnada cita, a la citada Comisión los arts. 85, por remisión del 86 y 43.3 TR LS en relación con el 44.2 del reglamento de Gestión, a la citada Comisión; precisión de la que derivan ya de entrada dos consecuencias: la licencia no puede entenderse concedida por silencio positivo -sin entrar en si va o o en contra de las prescripciones legales, límite establecido a la eficacia de tal silencio-, al no haberse pedido a quien era competente, ni tampoco puede accederse a una petición de responsabilidad patrimonial de la Administración que, sobre no concurrir sus presupuestos necesarios, sólo es en 1985, cuando denuncia lo que el recurrente cree era mora y es lo que abre la vía al procedimiento del art. 43.3 TR LS, que concluyó con la denegación de licencia.
• Segundo: Conviene, asimismo, precisar que esa denuncia de mora, el recurrente la hace tras haberse pronunciado por el TS 4.ª S 2 Noviembre 1983 que desestimó el recurso de apelación promovido precisamente por el Ayuntamiento de Granada frente a la de la Jurisdicción de la extinguida AT Granada, hoy TSJ, de 1 Junio 1981, que había anulado el acuerdo de demolición, por no conforme a derecho, del Sr. Alcalde de Granada de fecha 30 Nov. 1979; y es en base a tal resolución del Alto Tribunal, y en particular de los razonamientos expuestos en el Considerando 8.º en la que el recurrente, puesto que allí se anuló el acuerdo de demolición pretende ahora obtener tal licencia de construcción, por entender que tales consideraciones le facultan a ello; pero la lectura meditada de tal resolución no supone tal cosa; es cierto que allí se dice que no procede la demolición por la destrucción de riqueza que supone, y que el Plan Comarcal de 1973 permitía con excepciones a sus calificaciones urbanísticas, construcciones al servicio de la carretera y del turismo, u otras semejantes, dentro de una franja de 100 m de profundidad, a partir de la línea de protección de estas vías públicas, y que debía darse posibilidad de soluciones equitativas para el conjunto de intereses en juego, en vez de la destrucción de riqueza que la demolición suponía; pero de ahí no cabe concluir que con ello se permita la legalización, porque de ser así el recurrente se hubiera limitado a pedir la ejecución de la sentencia, y no lo hizo, sino que acudió a la denuncia de la mora de la petición de licencia de construcción (más bien de legalización de la construcción) que tenía hecha.
• Tercero: Y es que, como pone de relieve la propia resolución recurrida y el Sr. Letrado del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, en la representación y defensa que ostenta, lo que se pretende es la legalización de una construcción de Hipermercado, por ser una construcción de carácter social, que permite el art. 85 TR LS, y antes el art. 69 LS 1956, en suelo no urbanizable. Pero aquí hay que distinguir, porque la Ley precisamente lo admite, y así lo ha recogido expresamente la jurisprudencia (SS 24 Abr. y 18 Jun. 1985), dos clases de suelo no urbanizables, el no urbanizable simple, sujeto a las limitaciones de uso y disposición que en el art. 85 de la Ley se establecen, al regular su régimen jurídico, y para el que están previstas las excepciones del referido artículo, y el no urbanizable de protección especial, que "únicamente puede convertirse en urbanizable por modificación del Plan, por ello en tanto no se prueba, los terrenos de tal clase están sujetos a las limitaciones del art. 85, pues únicamente se admiten las construcciones cuya teleología tienda a explotación que guarden relación con su naturaleza o destino", esto es, como dice el propio art. 86.2, no podrán ser dedicados a utilizaciones que impliquen transformación de su destino o naturaleza o lesionen el valor específico que se quiera proteger. Y esto es lo que ocurre en el presente caso; se trata de suelo no urbanizable especialmente protegido, y por eso precisamente en él no es de aplicación la doctrina jurisprudencial que cita el recurrente en orden a la instalación de Hipermercados, dictados en supuestos de suelo no urbanizable; común y en todo caso, lo que no cabe incluir en el concepto de instalaciones al servicio de la carretera, es la instalación de un hipermercado, instalación estrictamente comercial y cuya autorización implicaría la transformación de la naturaleza del suelo de especial protección agrícola.
• Cuarto: Tampoco puede aceptarse la fundamentación basada en la infracción del principio de igualdad; porque, sobre no constar en absoluto que la Comisión Provincial de Urbanismo, en virtud de las facultades delegadas de la Consejería de Política Territorial de la Junta de Andalucía, haya tenido intervención alguna en la autorización de la construcción que el recurrente denuncia, y que propiamente atribuye su permisión al Ayuntamiento; es lo cierto que en todo caso se trataría de una igualdad ante la ilegalidad, lo que resulta imposible, porque aquélla sólo puede serlo ante la Ley; y además consta expresamente a la Sala, la actividad del Ayuntamiento tendente a impedir mediante acuerdos de demolición tras la incoación de expedientes sancionadores, la consolidación de algunas de las construcciones a que se alude, y precisamente la Sala viene resolviendo que la competencia para la legalización es de la CPU en base precisamente a la naturaleza del suelo, agrícola de protección.
• Quinto: Con todo ello, y para finalizar, no se trata de que la Sala entienda que la tesis de la Administración recurrida, y la del propio Ayuntamiento, es la de que la construcción, cuya licencia de legalización se deniega, no se demuela, pero tampoco se abre al público, sino que en los términos en que la litis viene planteada, y dada la naturaleza actual del suelo, la licencia de construcción, o mejor la legalización de la construcción, conforme a las normas que regulan la materia de improcedente, porque como se dice al final del cuarto fundamento, su concesión llevaría consigo la dedicación a utilización que implica transformación de su naturaleza, recordándose aquí el inciso final del Considerando 8.º de la S 2 Nov. 1983, la sustitución de la jurisdicción a la Administración, en el campo asignado a la misma.
• Sexto: Conforme al art. 131 LJCA no aparecen méritos para una expresa imposición de costas».

Cuarto:

Contra dicha sentencia la parte actora interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.

Quinto:

Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 22 Nov. 1991, en cuya fecha tuvo lugar.

Fundamentos de Derecho

Los de la sentencia apelada, que sustancialmente se aceptan, y además:

Primero:

Abandonando, aunque no deje de estar presente en el fondo de las mismas, su impugnación de los acuerdos de la Comisión Provincial de Urbanismo de Granada de 18 Dic. 1985 y 24 Abr. 1986 con fundamento en el principio de la igualdad ante la Ley, la sociedad cooperativa apelante basa sus alegaciones en apoyo de su pretensión de revocación de la sentencia de instancia y estimación de su recurso contencioso-administrativo contra los expresados acuerdos en, por una parte, la validez en Derecho de la construcción del hipermercado desde el punto de vista del Plan General de Urbanismo de Granada de 1973 que permitía la edificación en las márgenes de las carreteras de obras al servicio de las mismas, y por otra parte, en la validez de la construcción del hipermercado desde la perspectiva del art. 85.1.2 TR LS, en relación con el art. 86 de la misma. Ambas argumentaciones, ya estudiadas en la sentencia apelada y con resultado negativo para las pretensiones actoras, en forma alguna pueden ser compartidas, razón por la que se impone la desestimación de la apelación y la confirmación de dicha sentencia, toda vez que, en primer lugar, admitiendo el que, como afirma la recurrente, el Plan de 1973 permitiese en una franja de 100 m de profundidad a partir de la línea de protección de la carretera, instalaciones al servicio de la carretera y el turismo, como restaurantes, cafeterías, moteles, zonas recreativas o cualquiera otra similar, de acuerdo con la excepción b) de la limitación 2.ª del art. 69 LS 1956, ello de ninguna manera puede justificar el que dentro de esta zona pudiera excepcionalmente construirse un hipermercado, puesto que dentro de la interpretación restrictiva que debe darse a toda norma de excepción, en modo alguno puede considerarse como similar a los establecimientos enumerados un hipermercado, ni puede éste reputarse como instalación al servicio de la carretera y el turismo, por cuanto los hipermercados están dedicados a la venta de las más variadas mercaderías, principalmente del ramo de la alimentación, y a quienes sirven no es a los usuarios de las carreteras y a los turistas, sino al público en general, principalmente a los habitantes de una población próxima, instalándose en las afueras de ésta y próximos a las carreteras en busca de los amplios espacios que precisan para ubicarse y procurar estacionamientos y facilitar la concurrencia del público; y en segundo término, aunque los hipermercados puedan considerarse edificaciones o instalaciones de utilidad pública o interés social a los efectos de ubicarse en el medio rural conforme a lo establecido en el art. 85.1.2 TR LS, en relación con el art. 86 de la misma Ley, y así lo tiene declarado la antigua Sala 4.ª de este TS en sus SS 13 Jul. 1984 y 25 Feb. 1985, lo mismo únicamente puede predicarse con referencia al suelo no urbanizable común, mas no, cual ocurre en el caso que nos ocupa, al suelo no urbanizable de especial protección, en el que su régimen está constituido por el que le hubiere dispensado el Plan al dotarle de tal singularidad, no cabiendo, en general, su utilización o dedicación a usos que impliquen transformación de su destino o naturaleza o lesionen el valor específico que se haya querido proteger, ni, en particular, levantar en él construcciones que no sean las que exija su natural conformación agrícola, forestal o ganadera tal como el Plan lo haya previsto. Sin que en contra de estas puntualizaciones pueda objetarse con las manifestaciones obiter dicta de la sentencia de la extinguida Sala 4.ª de este Tribunal de 2 Nov. 1983, por cuanto en ella sólo se decidió acerca de la no demolición por otras razones, ni con la existencia de determinadas construcciones en la zona, ya que como ya dijo la sentencia recurrida, la igualdad solamente puede contemplarse dentro de la legalidad.

Segundo:

No es de apreciar temeridad ni mala fe a los efectos de la imposición de costas prevista para en su caso en el art. 131 LJCA.

Fallamos

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Hiper G., Sociedad Cooperativa, contra la S 19 Ene. 1990 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Granada del TSJ Andalucía en los autos núm. 692/1986 y, en consecuencia, confirmamos la misma en todos sus extremos; sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Sr. Delgado Barrio.-Sr. García-Ramos Iturralde.-Sr. Barrio Iglesias.