TRIBUNAL SUPREMO

SENTENCIA DE 3-6-96.

Ponente: Sr. Barrio Iglesias.

Madrid, 3 de Junio de 1996.

Visto el recurso de apelación interpuesto por la DIPUTACION FORAL DE GUIPUZCOA, con la representación del Procurador D. Luis Suárez Migoyo, y, siendo parte apelada la "UNION DE EMPRESARIOS DE LA CONSTRUCCION DE ALAVA", (UNECA) no personada en esta instancia; y, estando promovido contra la sentencia dictada el 28 de mayo de 1991 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en recurso sobre contratación de obras de refuerzo del firme de la carretera C-130.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la antigua Audiencia Territorial de Pamplona, se ha seguido el recurso número 211/88, promovido por la "Unión de Empresarios de la Construcción de Alava" (UNECA) y, en el que ha sido parte demandada la Diputación Foral de Guipúzcoa, sobre contratación de las obras de refuerzo del firme de la carretera C-130.

El Tribunal Superior de Justicia de Navarra, dictó sentencia con fecha 28 de mayo de 1991, con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de la "Unión de Empresarios de la construcción de Alava" (UNECA) contra resoluciones del Consejo de Diputados de la Diputación Foral de Guipúzcoa de 7 de septiembre y 2 de noviembre de 1987 y 26 de abril de 1988; debemos anular y anulamos las dos resoluciones últimamente anotadas y la "condición especial" de la correspondiente al 7 de septiembre de 1987 en cuanto exige que la empresa concursante deberá disponer de una planta de fabricación de aglomerado caliente a una distancia no superior a 75 kms. del punto más alejado de las obras. Sin costas."

La referida sentencia se basa, entre otros, en los siguientes Fundamentos de Derecho:

• "Tercero.- Está claro que la inclusión de esa cláusula especial por cuya eficacia se exige "disponer de una planta de fabricación de aglomerado en caliente a una distancia no superior a 75 Kms. del punto más alejado de la obra" no se ha probado que responda a causa técnica alguna, dado que el auténtico problema habrá de consistir en realizar el extendido del aglomerado sobre la superficie de la carretera a la temperatura adecuada y en las condiciones óptimas para que el asfaltado resulte uniforme. Y esto -cuyo control compete en este caso a la Administración Foral de Guipúzcoa-, es sin duda, independiente de cómo resuelva cada empresa su sistema de trabajo para conseguir reformar el firme de la carretera dentro del plazo a que la compele el compromiso adquirido y con arreglo a las especificaciones técnicas que una adecuada inspección velará porque sean cumplidas en todo momento.-
• Cuarto.- Por cuanto antecede y en congruencia con la sentencia de esta misma Sala de 29 de diciembre de 1990, dictada en el recurso núm. 1.109/87 que planteaba una cuestión idéntica a la que ahora se resuelve; procede concluir estimando el presente recurso.-
• Quinto.- Sin que haya lugar a pronunciamiento alguno en torno a las costas causadas en el procedimiento".

Contra dicha resolución la parte demandada interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 22 de mayo de 1996, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. JAIME BARRIO IGLESIAS

El tercero, el cuarto y el quinto de la sentencia apelada, que sustancialmente se aceptan, y además:

Las alegaciones de la apelante Diputación Foral de Guipúzcoa en apoyo de su actual pretensión de revocación de la sentencia de instancia y desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Unión de Empresarios de la Construcción de Alava (UNECA) contra los acuerdos de su Consejo de Diputados de 7 de septiembre de 1987, por el que se aprobó el pliego de condiciones administrativas para la contratación de la obra de refuerzo de firme de un tramo de la carretera C-130 entre los P.K. 52,100 y 55,384 (barrio de San Gregorio a Casetas), en lo relativo a condición especial del mismo de que las empresas concursantes deberían "disponer de una planta de fabricación de aglomerado en caliente a una distancia no superior a 75 kms. del punto más alejado de la obra", 2 de noviembre de 1987, por el que se desestimaron las alegaciones de dicha Unión contra la expresada condición, y 26 de abril de 1988, desestimatorio del recurso de reposición contra el anterior, carecen de la virtualidad necesaria para que lo que pretende pueda ser estimado, motivo por el que se impone la desestimación de su apelación y la confirmación de la sentencia recurrida. En efecto, aparte de que la sentencia de 29 de diciembre de 1990 dictada por la Sala de instancia en el recurso número 1.109/87, citada por la misma en el cuarto fundamento de derecho de la sentencia recurrida por razones de congruencia al haberse planteado en dicho recurso una cuestión idéntica a la que resolvía, fue confirmada en apelación por ésta en la pronunciada el 11 de julio de 1994, las facultades de la Administración de redactar y aprobar los pliegos de condiciones administrativas y técnicas que la recurrente invoca no pueden ir nunca en contra del principio de libre concurrencia y, por tanto, vulnerar lo establecido en el párrafo cuarto del artículo 66 del Reglamento General de Contratación del Estado, párrafo introducido por el Real Decreto 2528/86, de 28 de noviembre, y conforme al cual, a menos que el objeto de la licitación lo exija, las especificaciones técnicas no mencionarán productos de una fabricación o procedencia determinadas o procedimientos particulares, que puedan favorecer o eliminar competidores, y párrafo por cierto recogido actualmente por el artículo 53.2 de la Ley 13/95, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, siendo así que la condición especial de referencia venía en realidad a imponer una procedencia determinada para el aglomerado caliente a emplear en la obra, de una fábrica sita a una cierta distancia, que evidentemente podía favorecer a los concursantes que se encontrasen dentro de ella y eliminar a los que se hallasen fuera de la misma, sin que el objeto de la licitación lo exigiese, no siendo al respecto convincentes las argumentaciones del informe del Director General de Carreteras y Transportes de la Diputación Foral, por cierto emitido en vía de recurso de reposición cuando debería haberlo sido previo a la aprobación del pliego de condiciones, puesto que como dice la sentencia recurrida, lo exigible sería realizar el extendido del aglomerado sobre la carretera a la temperatura adecuada, siendo indiferente cómo resolviese cada empresa el lograrlo, a lo que cabe añadir que lo mismo podría conseguirse tanto disponiendo de una fábrica a la distancia impuesta como no disponiendo de ella, bien adquiriendo el producto a una fábrica próxima a la obra, o bien empleando los medios técnicos adecuados para que de una más distante llegase aquel a la temperatura óptima.

No es de apreciar temeridad ni mala fe a los efectos de la imposición de costas prevista para en su caso en el artículo 131 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la DIPUTACION FORAL DE GUIPUZCOA contra la sentencia dictada el 28 de mayo y de 1991 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en los autos número 211/88 y, en consecuencia, confirmamos la misma en todos sus extremos; sin hacer expresa imposición de las costas causadas.