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Ponente: Sr. Cid Fontán
Madrid, 6 Junio 1997.
En el recurso contencioso-administrativo nº 882/93, en grado de apelación interpuesto por Autopista Vasco-Aragonesa Concesionaria Española, S.A., representada por el Procurador D. José Alberto Azpeitia Sánchez, con la asistencia de Letrado, contra la sentencia dictada por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso nº 16.246, con fecha 9 de marzo 1989, sobre indemnización de daños y perjuicios en la Autopista Bilbao-Zaragoza, habiendo comparecido como parte apelada la Administración General del Estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
Con fecha 30 de agosto de 1983, Autopista Vasco-Aragonesa Concesionaria Española, S.A., dirigió escrito al Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, reclamando los daños y perjuicios sufridos en dicha autopista durante las inundaciones que afectaron al Norte de España los días 26, 27 y 28 de agosto de 1983, con desbordamiento de los ríos Altube y Nervión, así como el importe por los peajes no percibidos al haber dejado libre la autopista, que fueron valorados posteriormente en 294.184.318 pesetas, si bien dicha cantidad debía ser reducida con la misma cantidad que como indemnización de daños y perjuicios percibiese de una póliza de seguro contratada con P. U., cantidad que quedó reducida a la de 40.344.370 pesetas, a que ascendió lo no abonado por la aseguradora. Con fecha 22 de octubre de 1984, el Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, dictó resolución desestimando tal pretensión indemnizatoria y contra la misma Autopista Vasco-Aragonesa, interpuso recurso de reposición que fue desestimado por resolución de dicho Ministerio con fecha 2 de julio de 1985.
Contra la anterior resolución se interpuso por Autopista Vasco-Aragonesa, recurso contencioso-administrativo que fue tramitado por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con el número 16.246, y en el que recayó sentencia de fecha 9 de marzo de 1989, cuya parte dispositiva dice: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo número 16.246 interpuesto por el Procurador Don Julián Zapata Díaz en nombre y representación de AUTOPISTA VASCO-ARAGONESA CESA contra los actos de la Administración, Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo de 22 de octubre de 1984 y 2 de julio de 1985 y en consecuencia debemos declarar y declaramos que son conformes con el Ordenamiento Jurídico y por ello válidos y eficaces. Sin hacer condena en costas".
Frente a la anterior sentencia se ha interpuesto el presente recurso de apelación nº 882/93 en el que las partes se han instruido de lo actuado y presentado en los correspondientes escritos de alegaciones; habiéndose señalado para la votación y fallo el día 29 de mayo de 1997, fecha en la se ha llevado a cabo el acto.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. FERNANDO CID FONTAN, Magistrado de la Sala.
Son antecedentes de hecho de notoria influencia en la resolución del presente recurso, que están admitidos por las partes en litigio, los siguientes:
Para resolver el problema planteado en autos es preciso hacer constar que como determina el Decreto de 25 de enero de 1973 nº 215/73, que aprueba el Pliego de Cláusulas Generales para la Construcción de las Autopistas de Peaje, para su explotación en régimen de concesión, en su cláusula 1ª, las concesiones administrativas de construcción, conservación y explotación de autopistas se regirán peculiarmente por la Ley 8/1972, de 10 de mayo y sus normas de desarrollo complementarias (es decir, el Decreto 215/73), y con carácter supletorio por la Legislación de Contratos del Estado. Es decir, que nos encontramos en presencia de una materia expresamente regulada por la Ley de Autopistas y por el Decreto 215/73, los que debemos observar en todo lo previsto en los mismos y solamente será posible acudir a la Legislación General de Contratos del Estado cuando se trate de suplir las lagunas de la legislación especial en lo previsto por ella.
Dada la magnitud de las inundaciones, que nadie discute fueron extraordinarias, nos encontramos ante un supuesto de daños, derivados de fuerza mayor, en el que no se ha producido el efecto de destrucción de la autopista, puesto que ésta ha seguido funcionando con toda normalidad precisando una reparación, la cual ya no se encontraba en fase de construcción por estar terminada hace varios años y sí en régimen de explotación por Autopista Vasco-Navarra. Es decir, se trata de una concesión de explotación de una obra pública que tiene la naturaleza de concesión mixta, de servicio público y demanial, puesto que el concesionario para la prestación del servicio público está utilizando un bien de dominio público, y por ello, nos encontramos ante la concurrencia de una concesión demanial y otra de servicio público, admitida ya por numerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencias de 4 de julio de 1967 y 20 de noviembre de 1969, entre otras, en las cuales no se produce el denominado principio de atracción de las concesiones demaniales, sino que da lugar al fenómeno de accesoriedad concesional subordinando la concesión de dominio a la del servicio.
Establecida tal naturaleza mixta, no resulta posible aplicar al presente caso la legislación especial de autopistas, compuesta por la Ley de 10 de mayo de 1972 y por el Decreto de 25 de enero de 1973, del Pliego de Cláusulas Generales, pues ni la una ni el otro contempla el supuesto de daños indemnizables que se produzcan en la autopista en explotación, dado que solamente tiene en cuenta los daños que producen la destrucción total o parcial, en más de un 25%, en la cláusula 112 del Decreto, en el caso de que la autopista esté en construcción al considerarla como causa de extinción o suspensión de la concesión, y en el art. 27 de la Ley que contempla los supuestos excepcionales de caso fortuito o fuerza mayor para imponer la obligación de prestar servicio las 24 horas del día y la obligación de reanudación inmediata del servicio sin derecho a indemnización alguna por las medidas de urgencia que le puede imponer la Administración, pero sin que ninguno de dichos supuestos se pueda aplicar al caso presente, dado que no resuelve el problema de quién ha de soportar los daños producidos en la autopista por fuerza mayor, durante la explotación del servicio público objeto de concesión.
No cabe pues la menor duda, que ante tal laguna legal será preciso acudir a la legislación supletoria que está constituida por la Ley de Contratos del Estado, texto articulado aprobado por Decreto 923/1968 de 8 de abril y el Reglamento General de Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3410/75, de 25 de noviembre, vigentes en el momento en que acaecieron los hechos. Al aplicar la Ley de Contratos del Estado, el art. 46 determina seis casos en que no es de aplicación el concepto de riesgo y ventura para el contratista y corresponde al Estado indemnizar el importe de los daños causados, entre los cuales en el nº 5 se incluyen las inundaciones catastróficas producidas como consecuencia del desbordamiento de los ríos y arroyos, y los arts. 67 y 208 del Reglamento de la misma que establecen que el contrato de gestión de servicios de regulará por lo establecido en el Título I de esta Ley para el contrato de obras, en todo lo que no se oponga a las disposiciones del presente, con lo cual no cabe duda que el art. 46 es perfectamente aplicable al caso de autos y por tanto entender que en los supuestos previstos en el art. 46 de la Ley, aplicable al contrato de gestión, los daños derivados de fuerza mayor no son de cuenta del contratista y éste tiene derecho a indemnización. La conclusión a que llegamos se encuentra respaldada por el informe del Pleno del Consejo de Obras Públicas y Urbanismo, en sesión celebrada el 26 de abril de 1984 en caso idéntico con motivo de las inundaciones de Levante en el mes de octubre de 1982, por desbordamientos del río Júcar, así como por los órganos de la propia Administración demandada, Dirección General de Carreteras, que con fecha 8 de marzo de 1983 y por los Servicios de su Asesoría Jurídica con motivo de las inundaciones de Levante de 1982, se llega a idéntica conclusión que la que expone la Sala en el presente recurso de apelación.
De todo lo expuesto, se desprende con evidencia que la sentencia apelada, en cuanto desestima en su totalidad el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Autopista Vasco-Aragonesa, ha de ser revocada en su totalidad y falta únicamente ahora determinar, si el recurso de apelación debe ser estimado en su totalidad, como pretende el recurrente, en cuanto a la cantidad de 40.344.370 pesetas, que reclama o si como subsidiariamente solicita el Sr. Abogado del Estado, sólo debe ser estimado en parte y en cuantía de 15.000.000 de pesetas. Consta en el expediente administrativo que como consecuencia de la indemnización recibida de la Compañía P. U., Autopista Vasco-Navarra, redujo la cantidad indemnizable a la cuantía de 40.344.370 pesetas, como única cantidad por la que fue indemnizado por el seguro privado, y asimismo consta en el expediente que tal cantidad comprende, la de 22.844.370 pts., que no se abona porque en el acta pericial firmada por los peritos de las dos partes no se contemplan las siguientes partidas, por no encontrarse dentro de los términos y condiciones de la póliza, partidas que se describen como mejoras y total mejoras así como la deducción de la indemnización a cargo del asegurado por las franquicias que de dicha póliza tienen estipulados y que ascienden a 15 millones de pesetas en concepto de daños a la autopista y 2.500.000 pesetas, en concepto de daños a instalaciones anejas respecto de las cuales el Sr. Abogado del Estado, no explica por qué no deben ser incluidos en la indemnización y sí admite en cambio la de 15 millones, cuando ambas tienen el mismo concepto de franquicias. Frente a ello, el recurrente no ha practicado ninguna prueba que lo desvirtúe y no se pueden aceptar las alegaciones interesadas del recurrente frente a un documento unido en el que consta que no se paga la cantidad de 22.844.370 pesetas porque son mejoras, y por tanto y por sentido común, si son mejoras no son indemnizables tampoco por la Administración pues se produciría un enriquecimiento injusto del apelante. Por el contrario esta Sala estima que deben ser incluidas en la indemnización las cantidades no percibidas por el apelante y que se le dedujeron en concepto de franquicias, pues en definitiva es una reducción impuesta por el asegurador a consecuencia de las condiciones de la póliza y representan un perjuicio para el apelante en cuanto se trata de una cantidad no pagada efectivamente por el asegurador a pesar de que el asegurado sufrió tales daños y por tanto no existe razón alguna para que la Administración se beneficie también injustamente de tal reducción. Por todo ello, la Sala estima que la cantidad total que debe indemnizar la Administración a Autopista Vasco-Navarra, denunciante de la presente reclamación es la de 17.500.000 pesetas, y en tal cantidad se estima la pretensión del apelante con la consiguiente estimación parcial del recurso de apelación.
No concurriendo ninguna de las circunstancias previstas en el art. 131 de la Ley Jurisdiccional para una expresa condena en costas.
En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,
Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Autopista Vasco-Navarra Concesionaria Española, S.A., contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 9 de marzo de 1989, recaída en el recurso nº 16.246 y REVOCAMOS en su totalidad dicha sentencia, declarando el derecho del apelante Autopista Vasco-Navarra Concesionaria Española, S.A., a ser indemnizado por la Administración del Estado en la cantidad de diecisiete millones quinientas mil pesetas (17.500.000 pts.), con la consiguiente estimación parcial del recurso contencioso-administrativo y la consiguiente anulación de los actos administrativos impugnados por no ser conformes a derecho, sin hacer una expresa imposición en costas.
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