TRIBUNAL SUPREMO

SENTENCIA DE 10-4-96.

Ponente: Sr. Bena del Alcázar.

Madrid, 10 de Abril de 1996.

Visto el recurso de casación interpuesto por D. Vicente G. E. contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada relativa a autorización de apertura de nueva oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 4° del artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, habiendo comparecido D. Vicente G. E. así como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y D. Juan Diego P. y D. Prudencio G. P.

Con fecha 23 de noviembre de 1992 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Vicente G. E. contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 5 de noviembre de 1990 que desestimó recurso de alzada interpuesto contra anterior resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Almería de 25 de julio de 1989, relativas ambas resoluciones a autorización de apertura de nueva oficina de farmacia.

Notificada dicha Sentencia en debida forma, por D. Vicente G. E., mediante escrito de 1 de diciembre de 1992, se anunció la preparación de recurso de casación.

Mediante Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 15 de diciembre de 1992 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazándose a las partes ante este Tribunal Supremo.

En 22 de enero de 1993 por D. Vicente G. E. se interpuso recurso de casación, basándose en el motivo 4° del artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional.

Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos así como D. Juan Diego P. y D. Prudencio G. P.

Mediante Providencia de 28 de septiembre de 1993 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado las partes lo que convino a su interés sobre el mismo.

Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 9 de abril de 1996 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. MARIANO BAENA DEL ALCAZAR, Magistrado de la Sala.

Se impugna en el presente recurso de casación una Sentencia del Tribunal a quo que confirma la denegación en vía administrativa de autorización de apertura de farmacia de núcleo, solicitada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3.1.b) del Real Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril. La razón de decidir de la Sentencia que se recurre es fundamentalmente que a juicio de la Sala que dicta la resolución recurrida no existe un núcleo de población. Pues el delimitado al formular la solicitud resulta separado del resto del casco urbano de la capitalidad del municipio por dos carreteras, una de ellas nacional y otra comarcal, entendiendo el Tribunal a quo que esta última es en realidad una travesía urbana que presenta las mismas características que cualquier otra calle de la población. No es, por tanto, obstáculo suficiente para que se aprecie que pueda suponer una dificultad notable para el acceso a las farmacias ya instaladas. Pero además la razón de decidir de la Sentencia integra el argumento complementario de que no se alcanza el número de habitantes prescrito por la norma reglamentaria, pues no pueden computarse como tales los de pequeños núcleos de población situados a 2, 5 y 10 kilómetros del casco urbano, que se pretenden incluir en el núcleo delimitado.

Contra esta Sentencia se alza el recurrente en casación, invocando tres motivos todos ellos al amparo del artículo 95.1.4° de la Ley Jurisdiccional, por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, motivos estos que son los que deben ser estudiados para la adecuada resolución en Derecho del presente recurso.

En el primer motivo de casación se alega la supuesta vulneración del artículo 3.1 b) del Real Decreto regulador, si bien dicha alegación revierte en definitiva a la vulneración de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo en cuanto al extremo concreto de que a efectos de la materia que nos ocupa las carreteras son un elemento suficiente para delimitar un núcleo de población.

Entiende la Sala que no es posible acoger este motivo de casación, ya que, además de las Sentencias cuidadosamente seleccionadas por el actor en apoyo de su tesis, existe una reiterada doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo que se pronuncia en el sentido de que las carreteras que atraviesan un casco urbano o tienen su origen en el mismo, si son en la práctica una calle más de la población, no constituyen elemento diferenciador de un núcleo de población. Ello a menos que se acredite de forma suficiente que suponen un obstáculo notable para el acceso a las farmacias ya instaladas.

En el caso de autos el Tribunal a quo ha efectuado una valoración de los hechos según la cual la carretera comarcal, que mientras transcurre por la población es una travesía urbana, no supone ni implica obstáculo suficiente que lleve consigo una especial peligrosidad o penosidad para que el servicio farmacéutico pueda prestarse por las farmacias ya abiertas al público. Esta valoración de los hechos no puede ser revisada en sede casacional, como reiteradamente viene declarando la jurisprudencia de este Tribunal Supremo a partir de la introducción de la casación en nuestro Derecho por la Ley 10/1992, de 30 de abril.

Por lo demás esta misma argumentación es aplicable también a la apreciación efectuada por el Tribunal a quo respecto al incumplimiento de hecho del requisito de población suficiente, pues estamos de nuevo ante un extremo fáctico que no puede ser revisado en casación. Por tanto se impone no acoger el primer motivo de casación invocado por el recurrente.

No pueden correr mejor suerte los motivos de casación segundo y tercero, en los que se alegan la vulneración de la doctrina jurisprudencial que recoge los principios pro apertura y pro libertate, así como del principio de libertad de empresa que consagra el artículo 38 de la vigente Constitución española.

Pues por lo que se refiere al segundo motivo de casación ha de reiterarse una vez más la doctrina general de esta Sala a tenor de la cual los principios pro apertura y pro libertate deben utilizarse en la resolución de los procesos sobre la materia que nos ocupa como elemento interpretativo auxiliar del criterio orientador del mejor servicio público siempre que se cumplan los preceptos reglamentarios o que al menos quepan serias dudas sobre su cumplimiento en los casos límite. Pero en modo alguno pueden invocarse ni aplicarse dichos principios para desvirtuar el cumplimiento de la norma reglamentaria reguladora.

En cuanto al tercer motivo de casación en el que se alega la vulneración del precepto constitucional que consagra la libertad de empresa debe considerarse que en su caso dicha vulneración se efectuaría por el Real Decreto regulador. Ahora bien, esta tesis no puede aceptarse ya que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional declara que si bien sería necesaria una ley para la regulación ex novo de la apertura de farmacias, no son inconstitucionales las normas dictadas en desarrollo de la Ley de Bases de Sanidad Nacional, que estaba vigente en el momento en que se aprobó el citado Real Decreto regulador.

Por tanto, al aplicar el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, el Tribunal a quo no ha infringido en su Sentencia el precepto constitucional invocado. Esto lleva a la conclusión de que, como sucede en el caso de los demás motivos, tampoco pueda acogerse este tercer motivo de casación, por lo que procede desestimar el recurso.

Procede la imposición de costas al recurrente a tenor del artículo 102.3 de la Ley Jurisdiccional.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.

Que no acogemos ninguno de los motivos de casación invocados, por lo que desestimamos el presente recurso y debemos declarar y declaramos que no ha lugar a la casación de la Sentencia impugnada; con expresa imposición de costas al recurrente de acuerdo con la Ley.