TRIBUNAL SUPREMO

SENTENCIA DE 18-12-96.

Ponente: Sr. Esteban Alamo.

Madrid, 18 Dic. 1996.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de casación que con el número 5687 del año 1993 ante la misma pende de resolución, interpuesto por D. Jaime R. G. representado por el Procurador Sr. Estevez Rodríguez y el Excmo. Ayuntamiento de Ampuero quien no se personó en esta instancia pese a estar emplazado para ello, contra la sentencia de fecha 16 de septiembre de 1993 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en el recurso seguido en la misma con el número 1384/92, sobre Licencia de Construcción. Siendo parte apelada D. Francisco C. S., D. Pedro Angel C. A. y D. Vicente S. Z. representados y defendidos por el Procurador D. Carlos de Zulueta y Cebrian.

La sentencia recurrida tiene la siguiente parte dispositiva que literalmente copiada dice:

Notificada la anterior sentencia, por la representación de D. Jaime R. G. presentó escrito de preparación del recurso de casación, que se tuvo por preparado por la Sala de instancia, remitiéndose las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por el recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala, dicte sentencia por la que case, anule y deje sin efecto la expresada sentencia, con estimación de este recurso de casación interpuesto, por no ser la misma ajustada a derecho, y se dicte otra sentencia por la que se declare que los Acuerdos de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Ampuero de fechas 28 de mayo y 25 de agosto de 1992, por los que se concede licencia de obras a Don Jaime R. G., para ampliación de vivienda unifamiliar en el Barrio de Bernales de dicho término municipal, se ajustan al ordenamiento jurídico, declarándose en todo caso, no haber lugar a la demolición de la construcción objeto de dicha licencia, ni a la reposición del camino vecinal de referencia a su primitiva configuración.

Por resolución de 8 de marzo de 1995, la Sala acordó la admisión del recurso, confiriéndose traslado a la representación procesal de D. Francisco C. S. y otros, quien presentaron escrito en el que después de exponer los fundamentos fácticos y jurídicos de su pretensión, suplica a la Sala "... resolver declarando la inadmisibilidad del presente recurso de casación."

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia el día DOCE DE DICIEMBRE DE 1996, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. PEDRO ESTEBAN ALAMO.

El acto administrativo impugnado en la primera instancia fue un acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Ampuero (Santander), de fecha 25 de agosto de 1992, por el que se desestimaba un recurso de reposición interpuesto por tres concejales del Ayuntamiento contra otro acuerdo de la citada Comisión, de fecha 28 de mayo de 1992, por el que se concedía licencia municipal de obras a Don Jaime R. G. para ampliación de una vivienda unifamiliar en el Barrio de Bernales, quedando sujeta a la cesión para el Ayuntamiento de una superficie de la parcela, a fijar por el Arquitecto Municipal en la intersección que produce la carretera de Bernales y el Camino del Molino.

Los antecedentes que configuran la cuestión litigiosa expuestos con la obligada concisión son los siguientes:

• a) presentada la petición de licencia acompañada del Proyecto correspondiente, el Aparejador Municipal emite informe en 2 de marzo de 1992 en el que se dice que la parcela se encuentra en zona clasificada unifamiliar dispersa y cumplen las normas respecto a edificabilidad, parcela mínima, distancia a colindantes, y altura; pero no cumple la distancia a alineaciones de calle, la cual debe ser de 8 metros y el proyecto señala 3 metros;
• b) el Ayuntamiento le requiere para que guarde la distancia debida; presentado proyecto modificado se le concede licencia a condición de que ceda la superficie de parcela a fijar por el Arquitecto Municipal;
• c) en 19 de agosto del propio año el Arquitecto Municipal informa que para adecuar plenamente al ordenamiento urbanístico la nueva construcción el titular de la licencia ha negociado con los propietarios de otra parcela situada al otro lado del camino vecinal del Molino la permuta de parte de su terreno sobrante de edificación, por otra parte de la finca de los últimos; de tal manera que se variase la situación del camino vecinal hasta cumplir con la distancia mínima reglamentaria entre la edificación objeto de licencia y el camino, lo que ha tenido lugar; debiendo añadirse como ventajas que la vivienda unifamiliar a ampliar, que no cumplía con las distancias y estaba fuera de ordenación, queda ya dentro de norma, y que el encuentro del camino vecinal con la carretera de Ampuero a Bernales se realiza ahora de manera perpendicular en lugar de tangencial, como la hacía anteriormente, con lo que el acceso y entrada de vehículos se realizará con menor riesgo y mayor comodidad en ambos sentidos de carrera y, por último, se ha legalizado una situación anterior que tampoco era una infracción urbanística grave puesto que no producía daños a los intereses generales ni riesgo para ninguna parte.

La sentencia de la Sala de Cantabria considera que solamente por aplicación del artículo 60 de la Ley del Suelo es nula, al permitir obras que exceden con mucho de las autorizadas por dicho precepto; que la operación material llevada a cabo mediante un sistema de cesiones y permutas no cuenta con el respaldo de un acto administrativo formalmente adoptado, teniendo en cuenta que se ha alterado la cualificación jurídica de un bien de dominio público, lo que supone una desafectación implícita del terreno que pasa a ser de propiedad privada, y, por otra parte, la incorporación al demonio de la superficie por donde discurre ahora el camino producto de una cesión gratuita que no consta aceptada ni formalmente recibida por la Administración; por ello estima que se han omitido los trámites de los artículos 81, 22.2, K y 47.2.1 de la Ley de Bases de Régimen Local de 1985 y 8.2 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, lo que provoca la nulidad de pleno derecho de la actuación municipal según el artículo 47.1 a) y c) de la Ley de Procedimiento Administrativo. Asimismo estima que ha existido desviación de poder porque la actuación municipal ha tenido como única finalidad la de beneficiar al peticionario de la licencia. Por ello, además de declarar nula la licencia, ordena la demolición de lo construido a su amparo y la reposición del camino público a su antigua configuración.

La sentencia fue recurrida en casación por el titular de la licencia y por el Ayuntamiento de Ampuero siéndoles admitida la preparación del mismo por la Sala de instancia. Ante este Tribunal ha formulado el recurso de casación el titular de la licencia; no ha comparecido el Ayuntamiento de Ampuero y en cuanto a los concejales recurrentes a la instancia se han personado pero no han formalizado el trámite de oposición al recurso de casación por lo que en providencia de 21 de septiembre de 1995, que no ha sido recurrida se declaró caducado tal trámite.

El primer motivo de casación se basa, al amparo del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa, en que la sentencia infringe los artículos 178 y 179 en relación con el 57.1 de la Ley del Suelo Texto Refundido de 1976 así como 16.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, ya que el peticionario de la licencia ha cumplido el condicionamiento que le había impuesto el Ayuntamiento. Añade que la sentencia infringe también la jurisprudencia aplicable, en este caso las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de febrero, 8 de julio de 1989 y 12 de febrero de 1991, que admite la posibilidad de otorgar licencias introduciendo en ellas "condiciones iuris", es decir cláusulas que eviten a denegación mediante la incorporación a la licencia de exigencias derivadas del ordenamiento vigente y que, sin embargo, no aparecían en la petición formulada por el administrado. Este motivo -adelantamos- no puede prosperar. Precisamente la sentencia impugnada aborda el tema de las "condiciones iuris", o sea las que la propia Ley impone, de manera que no pueden ejercer otros controles por medio de la licencia, aunque sean también para atender otra finalidad pública, que no sean los puramente urbanísticos. Precisamente el artículo 178.1 de la Ley del Suelo establece que cuando los actos de edificación y uso del suelo se realizaren por particulares en terrenos de dominio público, se exigirá también la licencia, sin perjuicio de las autorizaciones o concesiones que sea pertinente otorgar por parte del ente titular del dominio público. Y este es precisamente uno de los razonamientos de la sentencia cuando afirma que la operación material llevada a cabo e instrumentada mediante cesiones y permutas entre particulares, no ha contado con el respaldo de un acto administrativo formalmente adoptado, teniendo en cuenta, precisamente, que se está ante la alteración jurídica de un bien de dominio público. En definitiva no se puede desligar el acto concreto de la concesión de la licencia de los precedentes íntimamente relacionados con la misma.

El segundo motivo de casación se basa también en el artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional por violación, por no aplicación, de los artículos 25-1-21d, 26-1-a, 84-2 de la Ley de Bases de Régimen Local de 1985; artículo 20 en relación con el 22-3 de la Ley de Carreteras 51/74 de 19 de diciembre y 48 de su Reglamento de 8 de febrero de 1977; artículo 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y 106 de la Constitución Española. En base a este conjunto de preceptos el Ayuntamiento se ha ajustado a los principios de igualdad de trato, congruencia con los motivos y fines justificativos y respecto a la libertad individual, ya que mediante la concesión de la licencia ha resuelto un grave problema que afectaba a todos los usuarios del camino vecinal del Molino en la intersección con la carretera principal de Bernales. Es decir el Ayuntamiento ha tendido a prevenir el bien común. Al no entenderlo así la sentencia de instancia y no aplicar tales citadas normas ha vulnerado los preceptos indicados. Tampoco es prosperable este motivo. Evidentemente ese conjunto normativo que se cita proporciona a los Ayuntamiento los mecanismos jurídicos necesarios para la finalidad esencial de atender al bien común. Pero no es menos evidente que el reproche que se contiene en la sentencia recurrida es la omisión por parte del Ayuntamiento de Ampuero del cumplimiento de la legalidad exigible; concretamente de un expediente administrativo en el que se haga aplicación del artículo 81 de la Ley de Bases de Régimen Local en su relación con los 22.2K y 47.2.1, así como los artículos 8.2 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales; aplicación de cuyos preceptos tiende a lograr esa finalidad del bien común.

El tercero y último motivo de casación, también con base en el artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, dice que la sentencia ha infringido por no aplicación la doctrina jurisprudencial del principio "favor Acti" que resulta de la presunción legal de validez de los actos administrativos a tenor del artículo 45 de la Ley de Procedimiento Administrativo; ya que, además ha ordenado el derribo de la edificación construida con lo que vulnera el principio de proporcionalidad entre el medio empleado y los fines que se tratan de conseguir; más, en un caso como el presente, en que los defectos que señala la sentencia son defectos de forma perfectamente subsanables. Se citan las sentencias de este Tribunal de 13 de abril, 7 y 15 de julio de 1982, 27 de diciembre de 1990 entre otras varias desde 1970 a 1979. Y se añade que no se ha producido daño alguno a los intereses generales o riesgo de que se produzca, daños que paradójicamente se producirían si hubiera de reponerse el camino vecinal a su configuración anterior. Tampoco es aceptable este último motivo ya que la sentencia parte de la insubsanabilidad de los defectos atribuidos al quehacer municipal, al no sujetarse a ninguna de las reglas de competencia y procedimiento preestablecidas en la Ley, por lo que el otorgamiento de la licencia ha incurrido en una nulidad de pleno derecho de los números 1 a) y c) del artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo a los que anuda tal consecuencia. No obstante la aplicación del principio de proporcionalidad no es exclusiva de los Tribunales de Justicia sino que indudablemente se halla comprendida también, aunque no se cite expresamente, entre los que cita el artículo 103 de la Constitución y que debe observar la Administración Pública para servir los intereses generales con objetividad y con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.

Lo anteriormente expuesto y razonado conduce a la desestimación del recurso de casación entablado por D. Jaime R. G. con imposición de las costas a esta parte litigante en aplicación del artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa.

NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION ENTABLADO POR DON JAIME R. G. CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA EN FECHA 16 DE SEPTIEMBRE DE 1993 EN EL RECURSO 1384/92; CON IMPOSICION DE COSTAS AL RECURRENTE.