TRIBUNAL SUPREMO

SENTENCIA DE 31-1-96.

Ponente: Sr. Ledesma Bartret.

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de mil novecientos noventa y siete.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Santos de Gandarillas Carmona, en nombre y representación del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ALLER (Asturias), contra la sentencia dictada, con fecha 17 de marzo de 1989, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Oviedo, en el recurso núm. 290/1988. No se ha personado ante el Tribunal Supremo, pese haber sido emplazada en tiempo y forma, la representación procesal del Principado de Asturias.

En el recurso contencioso-administrativo núm. 290/1988, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Oviedo dictó sentencia con fecha 17 de marzo de 1989, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: en atención a todo lo expuesto la Sala ha decidido: desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE ALLER, representado por la Procuradora Doña Carmen García Poto, contra las resoluciones del Principado de Asturias, de fechas 30 de septiembre de 1986 y 26 de noviembre de 1987, representado por el Procurador D. José Luis López Pérez, resoluciones que confirmamos, por estar ajustadas a Derecho, sin hacer declaración de las costas procesales".

Contra la referida sentencia preparó e interpuso recurso de apelación el Procurador de los Tribunales Don Santos de Gandarillas Carmona, en nombre y representación del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ALLER. En su escrito de alegaciones se suplica "sentencia estimatoria por la que, revocando la apelada, se venga a estimar el recurso contencioso-administrativo núm. 290/1988, de la Sala de esta Jurisdicción de la Audiencia Territorial de Oviedo, anulando y dejando sin efecto las resoluciones del Principado de Asturias en él impugnadas por mi representado el AYUNTAMIENTO DE ALLER, por ser procedente en justicia, que pido".

Mediante diligencia de ordenación de 22 de septiembre de 1989, se acordó hacer entrega de las actuaciones para instrucción al Abogado del Estado. Por escrito de 5 de octubre siguiente, el Sr. Abogado del Estado alegó que no habiendo "sido parte en la primera instancia, estima que carece de legitimación para intervenir en esta apelación", por lo que interesó la continuación del recurso "sin intervención de la representación del Estado", a lo que se dio lugar por diligencia de ordenación de 17 de octubre de 1989.

La providencia de 27 de noviembre de 1996 señaló el día 30 de enero de 1997 para que tuviera lugar la votación y fallo, fecha en que se celebró el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. FERNANDO LEDESMA BARTRET.

La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Oviedo aquí apelada desestima el recurso interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ALLER contra los actos denegatorios de la autorización que su Alcalde solicitó de la Consejería de Obras Públicas del Principado de Asturias para realizar las obras comprendidas en un proyecto de construcción de una conducción de aguas para abastecer a un sector urbano de la población de Caborana, a lo largo de 143 metros, y bajo la calzada -margen izquierdo- de la carretera que va de Santullano a Lillo, cuya titularidad corresponde a aquella Comunidad Autónoma en virtud de lo previsto en el Real Decreto 2.168/1984 por el que se produjo el traspaso al Principado de Asturias de las competencias que la Ley 51/1974, de 19 de diciembre, atribuye a los órganos de la Administración del Estado. Los actos impugnados en la instancia -el originario de la mencionada Consejería y el del Consejo de Gobierno que desestimó el recurso de súplica interpuesto contra el anterior- se basan en los artículos 34. 2 de la Ley 51/1974 y 86. 1. c) y 111. 1. c) del Reglamento General de Carreteras aprobado por Decreto 1.073/1977, de 8 de febrero, y deciden denegar la autorización en los términos en que fue solicitada -es decir, para una obra que habría de discurrir justamente bajo la calzada-, pero aceptan que, en caso de que la conducción fuera no bajo la calzada sino bajo la acera existente, podría ser concedida.

Dos son las cuestiones que se plantean en este recurso:

• 1º) si la competencia para conceder la autorización corresponde al Principado de Asturias o al Ayuntamiento de Aller;
• 2º) si cualquiera que sea la Administración competente para intervenir, puede o no ser ejecutada la obra proyectada bajo los terrenos ocupados por la carretera, cuya condición de dominio público las dos Administraciones admiten.

La resolución de la primera de las dos cuestiones -que ya se planteó en la instancia y que ahora se reproduce en la apelación depende a su vez de la calificación que se atribuya al tramo de carretera donde se proyecta la obra. Si fuera "travesía", como sostiene el Ayuntamiento de Aller, invocando los artículos 53 de la L.C. y 137. 1 del R.G.C. -que reproduce textualmente el anterior- y la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 1985, en contra del parecer del Principado de Asturias, que afirma que es tramo de una carretera antes comarcal, ahora integrada en la red regional de carreteras, la competencia sería Municipal. Si no fuera travesía, la competencia correspondería a la Administración autonómica. La sentencia recurrida parece aceptar la calificación de travesía en su fundamento de derecho segundo, donde dice textualmente: "así parece ser de la simple contemplación del plano obrante en el expediente administrativo". Afirmado, pues, que el tramo de carretera a que el proceso se refiere es travesía, los preceptos invocados por el Ayuntamiento recurrente -artículo 53. 1 de la L.C. y 137. 1 del R.G.C.- disponen, aparte y además de la competencia municipal, que el informe desfavorable de cualquiera de los organismos a que se refiere -en la fecha de los actos recurridos, organismos todos ellos del Principado de Asturias- supondría la denegación de la autorización solicitada. Por tanto, aunque el tramo sea travesía y la competencia corresponda al Ayuntamiento, siempre sería imprescindible el informe favorable de la Administración Autonómica. Si este fuera contrario, la obra no podría ejecutarse. El informe desfavorable del Principado de Asturias sería tan obstativo a la construcción de la conducción de aguas en los términos solicitados como la denegación de autorización, si la competencia para concederla fuera de la Administración Autonómica.

La propia actuación del Ayuntamiento de Aller al solicitar de la Consejería el otorgamiento de la autorización es claramente reveladora de su convencimiento de que no podía llevar a cabo las obras sin la intervención previa del Principado de Asturias, ya fuera, tal intervención, para conceder la autorización, ya fuera, como ahora sostiene en la apelación, yendo así contra sus propios actos, como informe favorable. Y es que, se conciba la solicitud municipal como de autorización o de informe, es evidente que, en ambos casos, el sentido o alcance de la autorización o del informe está taxativamente determinado por las normas invocadas en el acto originario, así como en el artículo 33 de la L.C. En efecto, el artículo 33. 1 de la L.C. dice, en lo que aquí importa: "son de dominio público los terrenos ocupados por las carreteras y sus elementos funcionales". El artículo 33. 2 añade: "no podrán realizarse obras en la zona de dominio público de la carretera sin previa autorización del organismo administrativo del que esta depende, sin perjuicio de otras competencias concurrentes y de lo establecido en el artículo 53". Ya conocemos lo que este artículo 53 establece. Resta añadir que el artículo 86. 1. c) del R.G.C. dispone que "no se autorizarán nunca conducciones subterráneas por la zona de dominio público, a excepción de las travesías de las poblaciones, donde podrán ir por debajo de las aceras si no hubiese otra solución". De acuerdo con estas normas, la conducción pretendida, proyectada precisamente bajo la zona de dominio público que es la calzada, no era legalmente posible. Los actos administrativos recurridos que así lo entendieron están ajustados a Derecho, como también lo está la sentencia apelada.

Tal conformidad a derecho no se desvirtúa por una alegada -que no probada- imposibilidad técnica de realizar la conducción bajo la acera debido a la condición rocosa del terreno. Lo más que esto supondría sería un encarecimiento de su ejecución, no la imposibilidad de llevarla a cabo. Tampoco cabe invocar en apoyo de la pretensión impugnatoria que una parte de la conducción de aguas del Ayuntamiento de Mieres discurre bajo esa misma calzada. Se desconoce la fecha de tal posible precedente y su misma realidad. Más aunque así fuese, una ilegalidad previa no es alegable para justificar otra posterior. La igualdad es siempre ante el cumplimiento de la Ley, no ante su incumplimiento.

Por todo lo anterior, procede desestimar este recurso, sin que, conforme el artículo 131. 1. de la L.J., proceda condenar en costas.

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Santos de Gandarillas Carmona, en nombre y representación del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ALLER (Asturias), contra la sentencia dictada con fecha 17 de marzo de 1989, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Oviedo en el recurso contencioso-administrativo núm. 290/1988, todo ello sin expresa condena en costas.