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La presente Ley incorpora al ordenamiento jurídico español las normas contenidas en la Directiva 2009/81/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, aprobada el 13 de julio de 2009, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de determinados contratos de obras, de suministro y de servicios, por las entidades o poderes adjudicadores en los ámbitos de la defensa y la seguridad.
La Comisión Europea promovió la adopción de esta Directiva con la finalidad de dotar de una regulación específica a los contratos cuando fuesen celebrados en los ámbitos de la defensa y la seguridad.
Dos son las ideas básicas que sirven de guía a las normas de la Directiva citada. De una parte, el reconocimiento de que en los contratos relativos a la defensa y la seguridad cobra especial relevancia, de una parte, la seguridad en la información que se transmite a los licitadores y la garantía en la continuidad del suministro y, de otra, la necesidad de establecer ciertas normas que faciliten la flexibilidad en los procedimientos de contratación.
La primera de las ideas mencionadas se ha traducido en la inclusión en la Directiva de los artículos 22 y 23 que establecen normas que permiten garantizar tanto la seguridad de la información como la del suministro. La segunda idea ha tenido su plasmación básica en la elevación del procedimiento negociado con publicación de anuncio de licitación a la categoría de procedimiento ordinario, así como en el incremento del plazo de vigencia de los acuerdos marco.
La presente Ley establece como principio la aplicación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, en todo lo no regulado de forma expresa por la presente Ley, con lo cual, lejos de establecer un régimen de ruptura con la Ley que rige con carácter general la contratación de los entes del sector público, pretende enlazar directamente con ella y, de esta forma, extender la vigencia de los principios que la inspiran también al ámbito de la defensa y la seguridad.
Por otra parte, y sin perjuicio de esta idea base, se regulan las especialidades que derivan de la Directiva de la Unión Europea. De esta forma se contemplan normas sobre la seguridad de la información (artículo 21) y sobre la forma en que deben gestionarla los diferentes órganos de contratación (Disposición Adicional Quinta), así como sobre la seguridad del suministro (artículo 22) permitiendo a los órganos de contratación establecer determinadas exigencias respecto de ambas cuestiones en la documentación contractual.
Desde el punto de vista de los procedimientos de adjudicación de los contratos, se mantiene básicamente la regulación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, con la única modificación importante de que el procedimiento negociado con publicación de anuncio de licitación pasa a convertirse en un procedimiento ordinario, es decir al que pueden recurrir los órganos de contratación sin necesidad de justificación previa.
Consecuentemente, los supuestos en que se admite la utilización del procedimiento negociado, que en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, se enumeran en los artículos 154 a 159, quedan reducidos a aquellos supuestos en que es válida la utilización del procedimiento negociado sin necesidad de publicar anuncio de licitación (artículo 44).
Para facilitar la flexibilidad de los procedimientos de contratación, el artículo 43 en su apartado 2 prevé la posibilidad, acorde con la Directiva, de que en el procedimiento negociado se pueda establecer un trámite previo de selección de contratistas, tendente a limitar el número de los licitadores con los que llevar a cabo el diálogo a aquéllos que reúnan los requisitos de solvencia que garanticen la correcta ejecución del contrato.
Mención aparte merece la subcontratación, tema controvertido en el ámbito de la contratación pública en general y de manera especial en el de la defensa y la seguridad.
Uno de los propósitos que la legislación contractual en materia de defensa y seguridad debe proponerse conseguir es sentar o afianzar las bases del acceso a la contratación de las empresas de mediano y pequeño tamaño. No obstante, la consecución de este objetivo debe alcanzarse sin detrimento de la libre competencia entre las empresas de la Unión Europea, sin que se deteriore el principio de que la adjudicación del contrato principal debe hacerse a la oferta económicamente más ventajosa y con respeto estricto a los principios de igualdad y tratamiento no discriminatorio.
Todo ello ha llevado a incluir en la Ley, tomando directamente de la Directiva algunas de ellas, una serie de normas de especial relevancia.
De una parte, se ha incluido la facultad o exigencia, según los casos, de que la subcontratación por parte de los adjudicatarios se lleve a cabo observando unas normas mínimas de publicidad de la licitación y garantizando que la selección de los subcontratistas se haga en la forma más objetiva posible. No se trata de exigir que esta selección se haga siguiendo procedimientos formalistas, como los establecidos en el ámbito de la contratación por los órganos del sector público, sino de dotar de un mínimo de publicidad a las contrataciones para que el contratista principal vea ampliadas las opciones de selección y pueda juzgar de la forma más objetiva las diferentes opciones que se le brindan.
En segundo lugar, la Ley aborda el problema del impago a los subcontratistas por parte del contratista principal, recogiendo de modo expreso las disposiciones que ya contiene la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, con objeto de dejar claro que también son de aplicación en este campo. Sin embargo, se matiza el contenido de las mismas excluyendo de forma expresa la acción directa del subcontratista frente al órgano de contratación para evitar las dudas suscitadas hasta este momento en la materia y obviar de este modo la posibilidad de que frente a la reclamación del subcontratista la Administración o el ente del sector público actuante tenga que tomar decisiones acerca de la procedencia del pago y de la cuantía del mismo, que corresponden más propiamente a la Jurisdicción ordinaria.
(...)
El artículo 24, apartado 1, queda redactado como sigue:
«1. La ejecución de obras podrá realizarse por los servicios de la Administración, ya sea empleando exclusivamente medios propios o con la colaboración de empresarios particulares siempre que el importe de la parte de obra a cargo de éstos sea inferior a 4.845.000 euros, cuando concurra alguna de estas circunstancias:
- a) Que la Administración tenga montadas fábricas, arsenales, maestranzas o servicios técnicos o industriales suficientemente aptos para la realización de la prestación, en cuyo caso deberá normalmente utilizarse este sistema de ejecución.
- b) Que la Administración posea elementos auxiliares utilizables, cuyo empleo suponga una economía superior al 5 por ciento del importe del presupuesto del contrato o una mayor celeridad en su ejecución, justificándose, en este caso, las ventajas que se sigan de la misma.
- c) Que no haya habido ofertas de empresarios en la licitación previamente efectuada.
- d) Cuando se trate de un supuesto de emergencia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 97.
- e) Cuando, dada la naturaleza de la prestación, sea imposible la fijación previa de un precio cierto o la de un presupuesto por unidades simples de trabajo.
- f) Cuando sea necesario relevar al contratista de realizar algunas unidades de obra por no haberse llegado a un acuerdo en los precios contradictorios correspondientes.
- g) Las obras de mera conservación y mantenimiento, definidas en el artículo 106.5.
- h) Excepcionalmente, la ejecución de obras definidas en virtud de un anteproyecto, cuando no se aplique el artículo 134.3, letra a).
En casos distintos de los contemplados en las letras d), g) y h), deberá redactarse el correspondiente proyecto, cuyo contenido se fijará reglamentariamente.»
Se da una nueva redacción al artículo 53, apartado 2, que queda redactado como sigue:
«2. Los órganos de contratación podrán exigir a los candidatos o licitadores, haciéndolo constar en los pliegos, que además de acreditar su solvencia o, en su caso, clasificación, se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales suficientes para ello. Estos compromisos se integrarán en el contrato, pudiendo los pliegos o el documento contractual, atribuirles el carácter de obligaciones esenciales a los efectos previstos en el artículo 206, letra f), o establecer penalidades, conforme a lo señalado en el artículo 196.1, para el caso de que se incumplan por el adjudicatario.»
Se modifica el artículo 102, apartado 2, con la siguiente redacción:
«2. Los pliegos o el contrato podrán establecer penalidades, conforme a lo prevenido en el artículo 196.1, para el caso de incumplimiento de estas condiciones especiales de ejecución, o atribuirles el carácter de obligaciones contractuales esenciales a los efectos señalados en el artículo 206, letra f). Cuando el incumplimiento de estas condiciones no se tipifique como causa de resolución del contrato, el mismo podrá ser considerado en los pliegos o en el contrato, en los términos que se establezcan reglamentariamente, como infracción grave a los efectos establecidos en el artículo 49.2, letra e).»
Se da nueva redacción al artículo 134, apartado 6.
«6. Los pliegos o el contrato podrán establecer penalidades, conforme a lo prevenido en el artículo 196.1, para los casos de incumplimiento o de cumplimiento defectuoso de la prestación que afecten a características de la misma que se hayan tenido en cuenta para definir los criterios de adjudicación, o atribuir a la puntual observancia de estas características el carácter de obligación contractual esencial a los efectos señalados en el artículo 206, letra f).»
El segundo párrafo del apartado 7 del artículo 210, queda redactado con el siguiente texto:
«7. Las obligaciones impuestas conforme a lo previsto en el párrafo anterior se considerarán condiciones especiales de ejecución del contrato a los efectos previstos en los artículos 196.1 y 206, letra f).»
Se añade un nuevo apartado en el artículo 210 con el siguiente texto:
«8. Los subcontratistas no tendrán en ningún caso acción directa frente a la Administración contratante por las obligaciones contraídas con ellos por el contratista como consecuencia de la ejecución del contrato principal y de los subcontratos.
Lo dispuesto en el párrafo anterior será de aplicación también a las Entidades Públicas Empresariales de carácter estatal y a los organismos asimilados dependientes de las restantes Administraciones Públicas.»
El artículo 262 queda redactado como sigue:
«Son causas de resolución del contrato de gestión de servicios públicos, además de las señaladas en el artículo 206, con la excepción de las contempladas en sus letras d) y e), las siguientes:
Se añade un párrafo final al apartado 2 del artículo 310 con el siguiente contenido:
«Sin embargo, no serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación los actos de los órganos de contratación dictados en relación con las modificaciones contractuales no previstas en el pliego que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 92 bis a 92 quáter, sea preciso realizar una vez adjudicados los contratos tanto si acuerdan como si no la resolución y la celebración de nueva licitación.»
La disposición adicional vigésimo cuarta tendrá la siguiente redacción:
«La preparación, selección y adjudicación de los contratos comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley 24/2011, de 1 de agosto de 2011, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad, así como las normas reguladoras del régimen de la subcontratación establecido en la misma, se regirán en primer lugar por ella y supletoriamente por la presente Ley.»
(...)
La presente Ley entrará en vigor a los tres meses contados a partir del día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».
Madrid, 1 de agosto de 2011.
JUAN CARLOS R.
El Presidente del Gobierno,
JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ ZAPATERO
ANEXOS
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