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La Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en la reunión de la Comisión Permanente del día 30 de diciembre de 2007, ha acordado adoptar Acuerdo por el que se adoptan criterios interpretativos para la aplicación del artículo 2.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
Considerando de interés su mayor difusión entre los órganos de contratación de las distintas Administraciones Públicas y de las organizaciones empresariales, esta Dirección General de Patrimonio del Estado ha considerado de interés hacer público el citado Acuerdo mediante su publicación en el Boletín Oficial del Estado.
La disposición final cuarta de la Ley 42/06, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007, ha modificado el artículo 2.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/00, de 16 de junio, que ha quedado redactado de la forma siguiente:
«Las entidades de derecho público o de derecho privado con personalidad jurídica propia no comprendidas en el ámbito definido en el artículo anterior quedarán sujetas a las prescripciones de esta ley relativas a la capacidad de las empresas, publicidad, procedimientos de licitación y formas de adjudicación, cuando celebren contratos de obras de cuantía igual o superior a 5.278.000 euros, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, y contratos de suministro, de consultoría y asistencia y de servicios de cuantía igual o superior a 211.000 euros, con exclusión, igualmente, del referido impuesto, siempre que tales entidades hubiesen sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil y concurra en ellas alguno de los requisitos referidos en el párrafo b) del apartado 3 del artículo anterior.»
Con esta modificación se abandona el sistema seguido tradicionalmente para identificar las entidades de derecho privado sometidas a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, optándose por una definición genérica que recoge los criterios que en las directivas comunitarias de contratos públicos se han venido utilizando para definir a los «organismos de derecho público» en cuanto «poderes adjudicadores».
No obstante, así como los dos primeros elementos utilizados en las normas comunitarias para definir a estos «organismos de derecho público» (creación específica para satisfacer necesidades de interés general no mercantiles, y personalidad jurídica) son incorporados de forma directa y en sus propios términos en el artículo 2.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, el tercer criterio, referido a la necesidad de que exista una vinculación relevante con otro «poder adjudicador», se ha recogido mediante una remisión al artículo 1.3.b) de la misma Ley, precepto que lo plasma en los siguientes términos:
«b) Que se trate de entidades cuya actividad esté mayoritariamente financiada por las Administraciones Públicas u otras entidades de derecho público, o bien, cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estas últimas, o cuyos órganos de administración, de dirección o de vigilancia estén compuestos por miembros más de la mitad de los cuales sean nombrados por las Administraciones Públicas y otras entidades de derecho público.»
2. En el contexto del artículo 1.3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, el criterio de la vinculación -en conjunción con los otros dos que conforman el concepto comunitario de «organismos de derecho público»- cumple una finalidad distinta que en el artículo 2.1: mientras que en esta disposición sirve para cerrar el ámbito de aplicación de la ley, incorporando a su disciplina -siquiera sea parcialmente- a las entidades de derecho privado que reúnan las características propias de los «organismos de derecho público», en el artículo 1.3 esos mismos elementos son utilizados para integrar la definición de las entidades de derecho público distintas de los organismos autónomos y de las Administraciones territoriales que deben ser asimiladas a las Administraciones Públicas a efectos de aplicación de la norma. La diferente funcionalidad de uno y otro precepto pudiera, eventualmente, plantear problemas de calificación a la hora de aplicar la cláusula de vinculación, por lo que, considerando la repercusión directa que tiene esta cuestión sobre la delimitación del ámbito de aplicación de la ley, parece conveniente establecer las pautas para una correcta interpretación del artículo.
3. Los eventuales problemas podrían surgir, especialmente, al fijar el sujeto que constituye el referente para apreciar esa vinculación o, desde otra perspectiva, al determinar la amplitud o extensión con que debe evaluarse la misma. Una interpretación del artículo que sólo tomase en cuenta su estricto tenor literal y se dirigiese de forma deliberada a obtener un resultado restrictivo, podría intentar articular la conclusión de que el artículo 2.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas únicamente sería aplicable a las entidades privadas que dependan de forma directa e inmediata (en un primer grado) de una Administración o entidad de derecho público, y no a aquellas en las que esta dependencia se establezca a través de entidades privadas interpuestas (en segundo o sucesivos grados), que reúnan, a su vez, las características indicadas en este precepto.
4. Esta aplicación limitativa del artículo 2.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas no puede considerarse viable en nuestro ordenamiento.
En primer término, una interpretación que atienda no sólo al elemento gramatical, sino también a los criterios histórico, sistemático y teleológico a que hace referencia el artículo 3 del Código Civil y que, por tanto, tenga en cuenta, como demanda esta disposición, los antecedentes del precepto, su posición estructural en el ordenamiento y su «espíritu y finalidad», debe dar absoluta preponderancia a las directrices que se desprenden de las disposiciones comunitarias de las que trae causa, las cuales, además de constituir su contexto normativo de referencia, podrían incluso llegar a desplegar una eficacia directa en caso de omisión o insuficiencia de la norma nacional de transposición. Por ello, deben descartarse las interpretaciones que produzcan un resultado contrario al perseguido por las normas europeas y, por el contrario, dar primacía a aquellas que coadyuven a su obtención o realización.
En este sentido, la interpretación restrictiva antes apuntada llevaría a consagrar un efecto incompatible con las normas comunitarias, para las cuales las relaciones de vinculación consideradas relevantes para definir a un «organismo de derecho público» no son sólo las establecidas de forma directa con el Estado y los poderes públicos territoriales, sino, en general, con cualesquiera «poderes adjudicadores» y, por tanto, también, con otros «organismos de derecho público», entre los cuales pueden encontrarse, a pesar de la denominación, entidades de derecho privado, como ha señalado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (sentencias de 15.05.03, asunto C-214/00; 16.10.03, C-283/00; y 13.01.05, C-84/03).
5. Para que la aplicación de la norma sea conforme al derecho comunitario, la remisión al artículo 1.3.b) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas que se realiza en su artículo 2.1 no puede interpretarse en términos que supongan, per se, la exclusión del ámbito de este precepto de aquellas personas jurídico-privadas que estén vinculadas, de forma directa e inmediata, en primera instancia, a una entidad de derecho privado. En definitiva, debe considerarse que, a los efectos del artículo 2.1, la vinculación con las Administraciones territoriales u otras entidades de derecho público que resulta relevante no puede ser sólo la que tenga un carácter directo, sino también la que se pueda establecer indirectamente a través de entidades privadas, siempre que éstas reúnan las características aludidas en dicho artículo.
6. Esta conclusión se obtiene de los propios criterios que maneja la norma para apreciar la existencia de dicha vinculación. Como ha señalado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, los elementos que definen la relación que determina la consideración de una entidad como «organismo de derecho público» a efectos de las directivas de contratos son criterios alternativos que «reflejan la estrecha dependencia de un organismo respecto del Estado, las entidades territoriales u otros organismos de Derecho público» de tal forma que «la referida disposición define las tres formas en las que puede presentarse un organismo de Derecho público como tres variantes de una «estrecha dependencia» respecto de otra entidad adjudicadora» (sentencias de 03.10.00, asunto C-380/98; 01.02.01, C-237/99; y 27.12.03, C-373/00).
Esa estrecha dependencia, en el derecho español, no sólo se da entre entidades vinculadas de forma directa, sino también, en los casos de estructuras corporativas complejas, entre la entidad que está en la cabecera y cada una de las que se integran en ellas, independientemente del número de niveles existentes entre una y otras, a través de los conceptos de «grupo» y de «unidad de decisión», utilizados en las diferentes leyes que regulan la actividad de las entidades de derecho privado (artículo 4 de la Ley 24/88, de 28 de julio, del Mercado de Valores; artículo 42 del Código de Comercio). Estas construcciones equiparan de forma expresa los supuestos de control directo e indirecto, ya sean potenciales o actuales.
Sobre esta base de derecho privado, se superponen, además, diversas normas de derecho público (Ley General Presupuestaria, Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, Ley de Fundaciones, en lo que se refiere a las de carácter estatal, la propia Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en su disposición adicional sexta, etc.), que se basan en similares nociones para articular diversos mecanismos de control (sobre la constitución y extinción, o sobre la adquisición y pérdida de posiciones relevantes; supervisión de los presupuestos y programas de actuación; protectorado y patronato; fijación de directrices de gestión a través de programas o mediante decisiones particulares; capacidad de intervención, aprobación, propuesta o veto en la adopción de determinadas decisiones; sujeción a auditoría pública, etc.) entre las Administraciones y entidades públicas, por una parte, y, por otra, las entidades de derecho privado que, directa o indirectamente -a través de entidades de derecho privado interpuestas-, dependen de ellas.
Como conclusión de todo lo anterior, procede señalar como criterios que deben tenerse en cuenta en la aplicación del artículo 2.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas los siguientes:
Madrid, 2 de abril de 2007.
La Directora General del Patrimonio del Estado,
María Mercedes Díez Sánchez.
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