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La presente ley incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de contratación en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales y la Directiva 92/13/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1992, sobre coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de las normas comunitarias en los procedimientos de adjudicación de contratos de las entidades que operan en dichos sectores.
La Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones, tuvo por finalidad la transposición al ordenamiento jurídico español las Directivas 93/38/CEE y 92/13/CEE. La Directiva 93/38/CEE ha sido sustituida por la Directiva 2004/17/CE, cuya entrada en vigor se produce el día de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea, el día 30 de abril de 2004. La Directiva 92/13/CEE permanece sin variación alguna.
Respecto del ámbito de actividades cubierto cabe resaltar que dejan de estar sometidas a la ley las actividades desarrolladas en el sector de las telecomunicaciones, al constituir un sector liberalizado, y se incorpora a la misma el sector de los servicios postales.
La nueva Directiva en aquellos aspectos básicos conserva la regulación anterior, referida a los sectores cubiertos por la misma, e incorpora nuevas técnicas de contratación basadas fundamentalmente en el uso de los medios electrónicos y de las comunicaciones aplicados a los procedimientos de adjudicación de los contratos, conservando la necesaria aplicación de los principios derivados del Tratado Constitutivo de las Comunidades Europeas de igualdad de trato, del que el principio de no discriminación no es sino una expresión concreta, de reconocimiento mutuo y de proporcionalidad, así como en el principio de transparencia, y en tal sentido se deja constancia en el considerando noveno de la nueva directiva, por lo que obviamente se conservan los mismos motivos que impulsaron la promulgación de la anterior ley.
En esta ocasión el legislador comunitario ha querido dejar constancia en el considerando primero de la Directiva que la misma se basa en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en particular la relativa a los criterios de adjudicación, incluyendo el ámbito medioambiental y social, lo que sin duda constituirá un elemento muy importante para hacer posible su interpretación.
Tal y como se manifestaba en la anterior Ley 48/1998, de 30 de diciembre, el Derecho comunitario europeo ha previsto para los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, un régimen normativo distinto al aplicable a los contratos de las Administraciones públicas, cuyas directivas reguladoras fueron objeto de transposición por la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Este régimen singular en lo que concierne a determinados aspectos de la ordenación de su actividad contractual, entre ellos la selección del contratista, es menos estricto y rígido que el establecido en la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, asegurando en todo caso los principios de apertura del mercado principios de publicidad y concurrencia.
La Comisión Europea estimó en su momento, ponderando, como se preocupó de señalar, razones políticas, estratégicas, económicas, industriales y jurídicas, que era oportuno introducir criterios originales o específicos en el campo contractual de los entonces denominados sectores excluidos, ya que éstos, en el contexto de los países comunitarios, están gestionados por entidades u organismos públicos o privados de manera indistinta.
La ley recoge en el Título preliminar su objeto y las definiciones adecuadas a los diferentes conceptos manejados a lo largo del texto legislativo de tal manera que se respeten las interpretaciones comunitarias originarias de la Directiva 2004/17/CE.
El ámbito subjetivo de la ley, tal como especifica el Capítulo I del mismo Título I, se proyecta sobre las entidades públicas y privadas, exceptuándose sin embargo las Administraciones públicas y los Organismos autónomos, que quedan sujetos a la regulación más estricta de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, por razones de disciplina y control de su funcionamiento, aspectos éstos que parece aconsejable primar, respetando los umbrales establecidos en la Directiva 2004/17/CE a efectos de la publicidad de los anuncios de los contratos en el Diario Oficial de la Unión Europea. Ello es plenamente compatible con el Derecho comunitario, ya que esta opción garantiza obviamente los principios de publicidad, concurrencia, igualdad y no discriminación en materia contractual al exigirse con mayor rigor en la esfera estrictamente administrativa.
La ley define en el Título I, con estricta fidelidad al contenido de la Directiva 2004/17/CE, su ámbito objetivo de aplicación, concretando tanto la naturaleza de los contratos que regula como el contenido material de los mismos. Igualmente, se recogen los principios que regirán la contratación con especial referencia al tratamiento de la confidencialidad y se establecen los requisitos relativos a la capacidad de los operadores económicos. Finalmente, se recoge un sistema potestativo de clasificación de contratistas cuyo objetivo o finalidad será, asimismo, definido por la entidad contratante, aunque esté llamado, en principio, tanto a facilitar la selección del contratista como a simplificar el propio procedimiento cuando opere como medio de convocatoria. Los criterios de clasificación serán también de libre elección por la entidad contratante, que deberá asegurar en todo caso la publicidad de los mismos y la no discriminación entre los aspirantes. Como alternativa, dichas entidades podrán, si lo desean, remitirse al Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Ministerio de Economía y Hacienda, en su caso, a los correspondientes registros de las Comunidades Autónomas, y a otros registros oficiales siempre que respeten las exigencias marcadas por la Directiva 2004/17/CE.
En el Título III la Ley precisa las exigencias y particularidades de la documentación de los contratos.
El Título IV establece los requisitos de adecuación y objetividad de los criterios de selección cualitativa.
El Título V recoge bajo la denominación de nuevas técnicas de contratación relacionadas con las nuevas técnicas electrónicas de compra. Dichas técnicas permiten ampliar la competencia y mejorar la eficacia del sistema público de compras a través de la posibilidad de que las entidades contratantes recurran a centrales de compras, a sistemas dinámicos de adquisición y/o a subastas electrónicas.
En cuanto a los procedimientos de adjudicación de los contratos, el Título VI de la Ley distingue los procedimientos abierto, restringido y negociado, recogidos ya en la normativa de contratación de las Administraciones públicas, si bien introduce la novedad de no establecer supuestos concretos para la utilización del procedimiento negociado con publicidad, por el que podrá optar libremente la entidad contratante. Se prevé también la posibilidad de acudir, en determinados supuestos tasados, a un procedimiento sin publicidad previa y se regula el denominado concurso de proyectos.
En cuanto a los criterios de adjudicación de los contratos, la ley sigue los criterios tradicionales de adjudicación de la contratación pública.
El Título VII recoge nuevamente, y con escasas variaciones con respecto a la ley anterior que aclaran su contenido, la Directiva 92/13/CEE y tiene por objeto garantizar la aplicación, mediante diversas medidas, de los procedimientos de adjudicación regulados en el Título anterior.
La ley contiene, en su disposición adicional segunda una enumeración de entidades contratantes que se consideran sujetas a la misma. Estas entidades se incluyen unas veces de forma individual y otras de forma genérica, suficiente en todo caso para su identificación, por su pertenencia a una categoría, ante la imposibilidad de llegar a una relación exhaustiva, habilitando al Ministro de Economía y Hacienda para modificar la lista de entidades contratantes.
La disposición transitoria establece, excluyendo al sector de los servicios postales que no se encontraba sometido a la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, la norma aplicable a los expedientes de contratación iniciados y a los contratos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley.
En la disposición final tercera se establece el procedimiento para la actualización de las cifras que se fijan en esta ley cuando tal variación se acuerde por la Comisión Europea habilitando al Ministro de Economía y Hacienda para tal fin, habilitación que se hace extensiva en la disposición final cuarta respecto de las modificaciones de los plazos que se acuerden también por la Unión Europea.
En cuanto se refiere a la entrada en vigor de la ley se establece en el plazo de seis meses a partir de su publicación, si bien, haciendo uso de la habilitación establecida en el artículo 71 de la Directiva 2004/17/CE se pospone respecto de los servicios postales hasta el día 1 de enero de 2009.
Por último, procede señalar que la ley se dicta al amparo de los títulos competenciales que corresponden al Estado en materia de contratación administrativa, especificando la disposición final segunda el carácter de legislación básica de la ley en lo que se refiere al régimen de contratación de los organismos y entidades públicas y del sistema de reclamaciones con los actos de los mismos en tal materia.
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