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La presente Ley incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 93/38/CEE, del Consejo, de 14 de junio, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones, modificada por la Directiva 98/4/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y la Directiva 92/13/CEE, del Consejo, de 25 de febrero, sobre coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de las normas comunitarias en los procedimientos de adjudicación de contratos de las entidades que operan en dichos sectores. La primera de las Directivas citadas, a la vez que revisa la Directiva 90/531/CEE, que contemplaba únicamente los contratos de obras y suministro, amplía el ámbito objetivo de ésta al contrato de servicios. Por su parte la Directiva 94/4/CE adapta la Directiva 93/38/CEE al contenido del Acuerdo relativo a la contratación pública, aprobado en nombre de la Comunidad Europea por el Consejo mediante la Decisión 94/800.
El Derecho comunitario europeo ha previsto, en efecto, para los sectores excluidos los citados del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones de la normativa aplicable a los contratos de las Administraciones públicas, cuyas Directivas reguladoras han sido objeto de transposición por la Ley de Contratos de las Administraciones públicas, un régimen singular en lo que concierne a determinados aspectos de la ordenación de su actividad contractual, entre ellos la selección del contratista, que, asegurando en todo caso los principios de apertura del mercado principios de publicidad y concurrencia sean menos estrictos y rígidos que los establecidos en las Directivas convencionales reguladoras de la contratación de las Administraciones públicas.
La Comisión Europea estimó en su momento, ponderando, como se preocupó de señalar, «razones políticas, estratégicas, económicas, industriales y jurídicas», que era oportuno introducir criterios originales o específicos en el campo contractual de los sectores excluidos, ya que éstos, en el contexto de los países comunitarios, están gestionados por entidades u organismos públicos o privados de manera indistinta.
Estos criterios especiales, de carácter nivelador u homogeneizador del régimen de contratación, se han traducido en un repertorio normativo, de aplicación a los denominados sectores excluidos, en materia de publicidad y selección del contratista, que es común en principio a todos los operadores de dichos sectores con independencia de su procedencia pública o privada. Esta opción ha supuesto una flexibilización recogida y regulada en la presente Ley del régimen de Derecho público aplicable en origen a los organismos y entidades públicas, tomando en consideración el dinamismo gestor imperante en los denominados sectores excluidos, y la ordenación y disciplina del régimen de contratación aplicable a las entidades privadas, que lógicamente incorpora, asimismo, la Ley, justificado por el interés público que es propio a la vez de estos sectores en los que operan gozando de derechos especiales o exclusivos.
El resultado, en un punto medio de encuentro, es la regulación común a entidades públicas y privadas contenida en la Ley, fundamentalmente en materia de publicidad y selección del contratista, llamada a garantizar los principios de no discriminación y concurrencia y la consiguiente apertura de los mercados, objetivo capital al que apuntan las regulaciones emanadas de la Unión Europea.
La Ley define en el capítulo II de su Título I, con estricta fidelidad al contenido de la Directiva 93/38/CEE, su ámbito objetivo de aplicación, concretando tanto la naturaleza de los contratos que regula como el contenido material de los mismos.
Partiendo del enfoque más arriba indicado, el ámbito subjetivo de la Ley, tal como especifica el capítulo I del mismo Título I, se proyecta sobre las entidades públicas y privadas, exceptuándose sin embargo las Administraciones públicas y los Organismos autónomos, que quedan sujetos a la regulación más estricta de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas por razones de disciplina y control de su funcionamiento, aspectos éstos que parece aconsejable primar. Ello es plenamente compatible con el Derecho comunitario, ya que esta opción garantiza obviamente los principios de publicidad, concurrencia, igualdad y no discriminación en materia contractual al exigirse con mayor rigor en la esfera estrictamente administrativa.
El Título II de la Ley precisa las definiciones legales de los conceptos técnicos con incidencia en el campo contractual que se regula y el orden de prelación de las fuentes normativas asimismo de carácter técnico, acomodando, siempre que ello es posible, la terminología de la Directiva a la que ya es tradicional en nuestro Derecho.
La Ley prevé, en su Título III, un sistema potestativo de clasificación de contratistas cuyo objetivo o finalidad será, asimismo, definido por la entidad contratante, aunque esté llamado, en principio, tanto a facilitar la selección del contratista como a simplificar el propio procedimiento cuando opere como medio de convocatoria. Los criterios de clasificación serán también de libre elección por la entidad contratante, que deberá asegurar en todo caso la publicidad de los mismos y la no discriminación entre los aspirantes. Como alternativa, dichas entidades podrán, si lo desean, remitirse al Registro Oficial de Contratistas del Ministerio de Economía y Hacienda, en su caso, a los Registros Oficiales de Contratistas de las Comunidades Autónomas, o a otro sistema de clasificación de terceros que responda a sus exigencias.
En cuanto a los procedimientos de adjudicación de los contratos, el Título IV de la Ley distingue los procedimientos abierto, restringido y negociado, recogidos ya en la normativa de contratación de las Administraciones públicas, si bien introduce la novedad de no establecer supuestos concretos para la utilización del procedimiento negociado con publicidad, por el que podrá optar libremente la entidad contratante. Se prevé también la posibilidad de acudir, en determinados supuestos tasados, a un procedimiento sin publicidad previa y se regula el denominado concurso de proyectos. Otra novedad importante es la figura del acuerdo marco, a que se refiere el artículo 6, a partir del cual podrá adjudicarse por un procedimiento sin convocatoria de licitación contratos concretos, derivados o basados en el mismo.
La Ley sigue los criterios tradicionales de adjudicación recogidos en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. En este punto es de destacar, sin embargo, el establecimiento de un sistema preferente, en la adjudicación de los contratos de suministro, en favor de los productos procedentes de países comunitarios. Tal sistema se manifiesta, en primer lugar, en la posibilidad de rechazar ofertas cuando el valor de los productos de terceros países supere la mitad del valor total de los productos que componen la oferta y, en segundo lugar, en la posibilidad, en caso de ofertas equivalentes, de admitir aquella que incluya productos procedentes de países comunitarios.
El Título V de la Ley incorpora a nuestro derecho la Directiva 92/13/CEE y tiene por objeto garantizar la aplicación, mediante diversas medidas, de los procedimientos de adjudicación regulados en el Título anterior.
Aunque se ha valorado la oportunidad de reservar la resolución de los recursos por incumplimiento de la Ley a instancias jurisdiccionales del orden civil, se ha optado finalmente por su tratamiento administrativo. Ello ha sido así porque los operadores de estos sectores deben cumplir, sin duda determinadas normas de Derecho público como contrapartida por los derechos exclusivos o especiales de los que disfrutan para la prestación, en la mayoría de los casos, de servicios esenciales para la comunidad. La intervención de los órganos administrativos abrirá a los interesados, en todo caso, la vía jurisdiccional contencioso-administrativa como garantía última.
En la línea apuntada, la Administración pública a la que se encuentre vinculada la entidad contratante puede decidir la suspensión de los procedimientos de adjudicación de los contratos, anular las cláusulas administrativas discriminatorias contenidas en los anuncios de licitación o en los pliegos de condiciones e, incluso la propia adjudicación del contrato, pronunciándose, si es requerida para ello, sobre la procedencia del abono de una indemnización por daños y perjuicios, fijando su importe.
Este Título recoge también las previsiones contenidas en la Directiva 92/13/CEE sobre la posibilidad de que las entidades contratantes que lo deseen puedan recurrir a un sistema de certificación que acredite el cumplimiento por su parte de las normas contenidas en la Ley. Los responsables de emitir el certificado deberán ser personas independientes que posean la cualificación y experiencia profesionales pertinentes. Estos requisitos se determinarán por vía reglamentaria respetando los mínimos fijados por la propia Directiva.
Asimismo, este Título V recoge la posibilidad, establecida en la Directiva, de recurrir a un procedimiento de conciliación. En efecto, cualquier persona que tenga o haya tenido interés en ser adjudicataria de un contrato de los comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley, podrá solicitar la incoación de un procedimiento de conciliación cuando, en el marco de la adjudicación del contrato, estime que ha sido perjudicado o que puede serlo como consecuencia del incumplimiento de las disposiciones de la Ley.
La Ley contiene, en su disposición adicional tercera, una enumeración de entidades contratantes que se consideran sujetas a la misma. Estas entidades se incluyen unas veces de forma individual y otras de forma genérica, suficiente en todo caso para su identificación, por su pertenencia a una categoría ante la imposibilidad de llegar a una relación exhaustiva.
Por último, procede señalar que la Ley se dicta al amparo de los títulos competenciales que corresponden al Estado en relación con las legislaciones civil, mercantil y procesal, así como en materia de contratación administrativa, especificando la disposición final primera los preceptos de la Ley que no tienen carácter de legislación básica. Las disposiciones finales prevén también que mediante normas reglamentarias o Acuerdo del Consejo de Ministros se proceda tanto a la modificación de la lista de entidades contratantes y de las cuantías y plazos recogidos en la Ley como a la aprobación de los correspondientes modelos de anuncios.
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